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Los empleados del BPN son funcionarios públicos. Fallo completo. (Y Di Maggio otra vez fue noticia)

La Cámara Penal de Apelaciones ratificó que los empleados del Banco de la Provincia de Neuquén son funcionarios públicos.

Lo hizo al expedirse en una causa en la que se investiga a dos empleados por un presunto fraude.

Aquí se publica la resolución completa, cuyos considerandos pueden resultar de interés.

El fallo ya había trascendido a través de los medios de prensa, pero lo que no se publicó fue que el fiscal Ignacio Di Maggio incurrió otra vez en una “anómala actuación”.

Al parecer el fiscal, que es el apelante en esta causa, se presentó ante la Cámara de Apelaciones para hacer un informe in voce.

El camarista Daniel Varessio señaló en su voto: “Debo efectuar  una alusión a la anómala actuación del sr. Fiscal de primera instancia Dr. Ignacio Di Maggio, ya que conforme lo estipulan las normas procesales y funcionales, el que actúa ante la Cámara de Apelaciones es el Fiscal de Cámara y no el fiscal de primera instancia, más aún cuando el Fiscal de Cámara fue debidamente notificado. De consentir esta actuación en lo sucesivo dificultarían las intervenciones y notificaciones y los actores de cada instancia podrían consentir u oponerse a la actuación de un inferior generando un desgaste jurisdiccional inútil por lo que resulta imperativo remitir copia de esta resolución y partes pertinentes al Sr. Fiscal de Tribunal Superior a los fines pertinentes”.

FALLO COMPLETO

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  1. Jugo Baggio
    15 junio 2010 15:20 en 15:20

    Si los empleados del BPN son funcionarios públicos qué decir de los empleados del Poder Judicial, especialmente los de oficina de notificaciones. ¿No se animará Di Maggio a instruir una denuncia por incumplimiento u omisión de dichos funcionarios públicos que, por ejemplo, se niegan a llevar las notificaciones y practicar mandamientos?

  2. Adrian G
    15 junio 2010 18:07 en 18:07

    A esta altura de los acontecimientos, y con todas los malos procedimientos en los que ha caido Di Maggio, habria que hacerles el reclamo a los del Consejo de la Magistratura que lo eligieron, y a los diputados que lo designaron. a los diputados juicio politico, a los del consejo ?? porque por el reglamento que ellos mismo se hicieron, solo se pueden rajar entre ellos !!
    Es vergonozo, tendrian que dar explicaciones de porque lo eligieron, este consejo deberia dar muchas explicaciones

    • Pollito
      16 junio 2010 12:18 en 12:18

      Adrian. Vengo siguiendo tus comentarios en varios post y me das risa ¡¡ La vena que tenés es magnífica ¡¡¡ Se te nota tanta calentura y resentimiento por no haber podido estar en el Consejo que es casi obvio quien sos ¡¡¡ Un post habla de la guerra fría y vos le tirás a matar al Consejo ¡¡ Otro post explica porqué los cangrejos caminan para atrás y vos le tirás al Consejo ¡¡¡ Paraaaaa un poco ¡¡¡ Te juro que no es para bardear, pero da risa en serio ¡¡¡¡

  3. Fernando
    16 junio 2010 10:24 en 10:24

    Tambien esta este otro fallo del Juzgado Correccional que dice lo contrario. y es casi concomitante con el de la camara. Modestamente creo que la camara yerra. Una cosa es el presidente del banco o su vicepresidente (designados por el P.E.) o que haya interes publico en el manejo del banco o que pueda ser sujeto de controles y otra que a un simple empleado del banco se le atribuya la calidad de funcionario publico o que cumple una funcion publica ampliando por analogía (en contra del imputado) el concepto normativo. Los empleados del banco se rigen por las mismas leyes laborales que los de cualquier banco y no hay que poner mayores responsabilidades sobre ellos. Se podran controlar los fondos en forma similar a los fondos publicos por el interes del estado en ellos, pero ello no implica cambiar la naturaleza juridica del vinculo del empleado que es con una persona juridica de caracter privado como expresamente lo dice la ley 2351 en su art. 4.-

    Expte: JNQCO2 4824/09.

    NEUQUEN, 19 de Mayo de 2010.-

    AUTOS Y VISTOS :

    Para dictar sentencia en éstos autos caratulados “…S/ PECULADO”, Expte. 4824, Año 2009, (ex causa N° 38831/2008 del Juzgado de Instrucción 4), del registro de la Secretaría Unica de éste Juzgado en lo Correccional Nro. Dos, seguida contra …., de nacionalidad argentina,….

    RESULTANDO :

    Que al momento el practicar el requerimiento de elevación a juicio el Ministerio Público Fiscal interpretó que se encontraba plenamente acreditada la existencia objetiva del hecho atribuido, como así también la presunta participación penal en el mismo de …, solicitando el juzgamiento de la nombrada en orden al delito de PECULADO ( arts. 261, primer párrafo del Código Penal).

    Que en la etapa procesal oportuna, la defensa no hizo valer oposiciones ni excepciones que impidieran continuar la tramitación de acuerdo al criterio fiscalista.

    CONSIDERANDO :

    1. Que en autos se procede por el hecho imputado a ….., quien se desempeñaba como cajera de la … del Banco de la Provincia del Neuquén S.A., …, dependiente de la Sucursal de calle Félix San Martín N° 150 de Neuquén, la que teniendo a su cargo la percepción y custodia de caudales públicos y valiéndose de las facilidades que tal función le confería, desde mediados desde diciembre de 2006 hasta el 09 de enero del 2007, fecha en se realizó un arqueo del efectivo (verificación de cofres en ausencia del cajero), sustrajo la suma de $44.174,27 ($12.324,26 –boletas- mas $ 31.850,01 –rendiciones- según informe pericial de fs. 278/284. Al formular su alegato, el Sr. Fiscal señala que solo va a realizar acusación en relación a la sustracción de CATORCE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS, por lo que la suma de sustracción atribuida se reduce a ese monto.

    2. En consecuencia, y como ya se expresara, a …. se le atribuye el delito de PECULADO (art. 261 primer párrafo del Código Penal).

    3. Al concluir el debate, las partes formulan sus respectivos alegatos, presentando posiciones encontradas. Para la fiscalía, la participación de ….. se encuentra acreditada con las constancias obrantes en la causa. Principalmente hace referencia al Informe del Gabinete Técnico Contable de fs. 278/284, el informe papiloscópico de fs. 175/181 y las declaraciones testimoniales de Bonavita y Segura. Así también manifiesta que la conducta atribuida constituye el delito de Peculado, ilícito previsto y reprimido por el art. 261, primer párrafo del Código Penal, solicitando una pena de TRES AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, con más INHABILITACIÓN ABSOLUTA PERPETUA PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS, con más las costas del proceso.

    La Asistencia Técnica Legal mantiene una posición diferenciada, expresa que no se encuentran reunidos ni los elementos del tipo del delito de Peculado, como así tampoco se probó la autoría, que por ello solicito la ABSOLUCIÓN de su defendida.

    Sobre los distintos argumentos vertidos por las partes, cuyo minucioso detalle obra en el Acta de Debate, no me extenderé en la presente, en honor a la brevedad, remitiéndome a las constancias obrantes en la mencionada pieza procesal.

    4. Ahora bien, entrando en análisis de autos, e n primer término, habré de referirme a la pena solicitada por la vindicta pública y, en tal sentido, considerando la suscripta que la misma se extiende más allá de lo estipulado en el art. 25 inc. 1ro., es que habré de limitarme al máximo de la pena que la normativa referida permite a esta sede.

    Sin perjuicio de que a continuación se deben valorar los elementos de prueba tendientes a acreditar o no los extremos de la imputación (esto es ocurrencia, autoría y responsabilidad del autor), toda vez que el punto en crisis en la presente investigación se refiere específicamente a los elemento propios del tipo penal invocado por la parte acusadora, es que en honor a la brevedad habré de analizar en primera instancia dicha cuestión, en razón de que la misma depende en definitiva la resolución a adoptar en el presente caso.

    Sentado cuanto procede, es que corresponde entrar en análisis del fondo de la cuestión, en primer lugar, cabe analizar la naturaleza jurídica tanto del Banco Provincia del Neuquén, como del carácter del empleo de la Sra. …..

    En tal sentido, desde el año 1964 el Banco Provincia del Neuquén, funcionó como una Entidad Autárquica del Estado Provincial. Tal situación se ve modificada por la Ley 2351, sancionada el 15 de Diciembre de 2000 y publicada el 12 de Enero de 2001.

    En su artículo 1, reza la ley: “Transfórmese el Banco de la Provincia del Neuquén, entidad autárquica con participación estatal mayoritaria que se regirá por las disposiciones de los arts. 308 al 314 y cctes. de la ley 19550. La denominación de la sociedad, será “BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN SOCIEDAD ANONIMA… ”. Así también en el artículo 6, establece “… el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén, …, designará al primer directorio y sindicatura del B.P.N. S.A…., tendrá plena facultad para la remoción de los directores y síndicos por él designados. A partir del vencimiento del mandato del primer directorio, las facultades en cuanto a la designación y remoción serán transferidas a la asamblea de accionistas, conforme al estatuto y leyes de aplicación ”.

    En la primera disposición citada, radica, a juicio de la suscripta, el quid de la cuestión, pues la situación legal y jurídica del B.P.N. ahora es distinta, siendo una entidad autárquica con participación estatal mayoritaria, -como lo era antes de la transformación dispuesta por ley 2351-, se regía por los principios y normas de las relaciones inter-administrativas. Estas relaciones son aquellas que vinculan a dos o más personas jurídicas públicas estatales (conforme J.C. Cassagne en “Las Relaciones Inter administrativas).

    Esta situación ha variado desde el año 2001, pues ahora es una sociedad anónima, que se rige principalmente por la ley 19550 y la de Entidades Financieras 21526 y sus modificatorias.

    En tal sentido, y si bien, tal como lo expresa el art. 10 de la Ley Provincial, las acciones Clase A, que representan el 90 % del capital social del B.P.N. S.A., son de propiedad estatal, la sociedad anónima, como sujeto de derecho, es una persona distinta a la de sus accionistas o persona jurídica que adquiera su paquete accionario (arts. 2, 38, 57, 163 y cctes de la Ley 19550) ( Juan Carlos Fernández Madrid, Código de Comercio Comentado, Tomo III, pág. 1074).

    Por ende, aún, cuando el Estado de la Provincia del Neuquén posea la mayor cantidad de acciones, en nada incide en el carácter de persona jurídica de carácter privado que hoy ostenta el Banco Provincia del Neuquén.

    No obsta tampoco a tal conclusión, que los miembros del primer directorio sean designados por el Poder Ejecutivo de la Provincia, pues la misma ley establece que solo será realizado por dicho Poder para el primer directorio, quedando, luego esa facultad como también la de remoción, para la asamblea de accionistas, que es el órgano de mayor importancia en una sociedad anónima.

    Para ahondar más en las precisiones asentadas, el Máximo Tribunal de la Provincia de Chubut, en fecha 26-12-2001, en Expte. 18103 B-2001, decidió, teniendo en cuenta el Art. 1 de la Ley 4164 que determinó la transformación de la personalidad jurídica del Banco Provincia del Chubut de entidad autárquica de derecho público (Código Civil, art. 33 apartado 1, inc. 1do.) en una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria de derecho privado (Código Civil, art. 33 ap. 2do. Inc. 2do.), constituyendo una importante decisión política que cambió el ordenamiento jurídico aplicable al banco oficial de la provincia. Refuerza esa conclusión el Tribunal invocando a José Roberto Dormí (Derecho Administrativo Económico, T.1-Bs. As. Astrea 1977, pág. 250/251), que: “…los bienes integrantes del patrimonio de una sociedad anónima mixta serán bienes del dominio privado del estado, por supuesto siempre refiriéndonos a la participación accionaria estatal…En consecuencia, por la sola condición de ser directores o síndicos de una sociedad anónima mixta no serán susceptibles de incurrir en los delitos específicos para los funcionarios públicos, ni estarán sometidos a los deberes inherentes a éstos, ni tampoco tendrán sus derechos”. Continúa el fallo que, en consecuencia, el capital con el que la provincia participa mayoritariamente en su calidad de socio dentro del Banco Chubut S.A., es luego de la transformación dispuesta por el art. 1 de la Ley 4164, un bien privado perteneciente a nuestro Estado. También sostiene que la personalidad societaria de la entidad, en cuanto a su vida interna y actividad empresaria, se rige por el derecho común, no por actos administrativos y que sus administradores no forman parte del personal de alguno de los tres poderes del Estado (art. 77 apartado 4to. del Código Penal).

    Delimitada ya esta cuestión, y, entrando al análisis de si se encuentra tipificada o no, en el presente caso, la figura legal del delito de Peculado, y si corresponde calificar a la imputada de “funcionario público”, es que habré de referirme a ello.

    En este delito, sujeto activo solo puede ser un funcionario público a quien se le ha confiado la administración, percepción o custodia de caudales o efectos públicos. Se trata de un delito especial propio que se caracteriza por la calidad que inviste el autor y por su relación funcional con los bienes a su cargo. (Jorge Buompadre, “Derecho Penal, Parte Especial”, tomo III).

    Funcionario Público es un elemento normativo del tipo y tal como expresa Edgardo Donna, no es difícil dar una noción básica de tal concepto, afirmando que se trata de aquella persona que: 1) está adscripta a la administración pública; 2) tiene una relación de profesionalidad, esto es, que no colabora desde afuera, sino dentro de la administración; 3) tiene una remuneración por parte de la administración; 4) tiene un régimen jurídico administrativo propio, como por ejemplo en nuestra provincia sería el Estatuto del Personal Civil de la Administración Pública, (EPECAP).

    En el presente caso, ninguno de los mencionados elementos se verifican , pues la Sra…., en cuanto al marco legal dentro del cual se deben analizar estos hechos, se rige, al igual que todo el personal del Banco Provincia del Neuquén por el derecho privado.

    El artículo 17 de la Ley Nº 1820, modificatorio del art. 29 de la ley 972, establece que los empleados bancarios, se regirán por la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo, arts. 231 a 250 y 252 y la CCT 18/75.

    En vista de lo expuesto y aún tratando de interpretar la calidad de funcionario público, en el sentido amplio expresado por el Sr. Agente Fiscal, en concordancia con la Convención Interamericana contra la Corrupción, según él refiere, no se puede, bajo ningún punto de vista, dar tal carácter a la imputada de autos, ya sea por la situación jurídica del Banco Provincia del Neuquén que por Ley 2351 se lo transformó en una sociedad anónima; ya sea porque tampoco se dan los requisitos del elemento normativo “funcionario público”.

    La tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta en el marco de lo descripto en la ley y por imperativo del principio de legalidad esa identidad debe ser total, lo que no se dan en el hecho hoy traído a juicio.

    Como se ha reseñado no se puede sortear el ámbito de la tipicidad, razón por la cual, resolveré en tal sentido, absolviendo a …. por ATIPICIDAD, porque no se dan los elementos propios de la figura legal impetrada de los requisitos de caudales públicos y el cargo de funcionario público.

    No entraré en el análisis de las otras cuestiones planteadas, en cuanto a la autoría, porque por imperio del principio de legalidad, no corresponde ingresar a ese ámbito, (art. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y Convención Americana de Derechos Humanos); en tal sentido se deberá eximir a la nombrada del pago de las costas procesales, atento el resultado arribado.

    6. Resultan aplicables al caso las normas legales citadas.-

    Oídas que fueron las partes, ya juzgando en definitiva;

    FALLO: I.- ABSOLVER a …. por ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA ATRIBUIDA de PECULADO en la presente causa Nº 4824-2009 (ex causa Nº 38831-2008 del Juzgado de Instrucción Nº 4), en orden al delito por el cual fuera traída a juicio, ocurrido entre mediados de diciembre y el 09 de enero de 2007, en perjuicio del Banco Provincia del Neuquén S.A., sin costas (arts. 300, 301 inc. 3ro, y 492 a contrario sensu del C.P.P. y C.).

    II.- REMITIR EN DEVOLUCIÓN al BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN los elementos incautados.

    III.- Regístrese, notifíquese, firme que sea, efectúense las comunicaciones de estilo, y oportunamente, archívese.

    DRA. MARIA GAGLIANO

    JUEZ CORRECCIONAL

    REGISTRO SENTENCIA N° /10.

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